Amendment n°com-316
- Rapporteur fond LR Catherine Di Folco
Article 5
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Par ce projet de loi, le gouvernement entend « simplifier drastiquement la vie des entreprises, afin de leur permettre de se développer. »
Or, si l'on ne peut que soutenir cet objectif, son article 5 va à l'encontre de cette ambition pour le secteur de l’économie mixte. Nous ne pouvons que regretter, comme le Conseil d’État l’exprime dans son avis, que cet article n’ait pas fait l’objet d’une étude d’impact approfondie, tant pour les entreprises concernées que pour les juridictions.
D'une part, il modifie l'article 6 du Code de la Commande Publique et transforme en contrats administratifs les contrats de droit privé qui régissent aujourd’hui les relations entre les entreprises publiques locales et leurs fournisseurs. En complexifiant ainsi inutilement le fonctionnement de ces entreprises, il nuit gravement à leur compétitivité.
D'autre part, par le transfert de la compétence du juge judiciaire au juge administratif, il entrainera de nombreux impacts procéduraux.
Il est important de rappeler que le paysage des entreprises publiques locales est majoritairement composé d’entreprises de droit privé, comme dans mon département, la SOREA, société anonyme d’économie mixte locale de distribution d’électricité, créée en 2006 par plusieurs communes de la Vallée de la Maurienne. Son actionnariat est constitué au 2/3 par ces collectivités territoriales et à 1/3 par d’autres acteurs comme la CNR, le Groupe Caisse des Dépots – Banque desTerritoires ou encore la SFTRF.
Ces entreprises ont fait le choix d'adopter un statut de droit privé comme un enjeu de compétitivité, pour s’adapter au domaine concurrentiel dans lequel elles évoluent. En pénalisant leur efficacité, l’article 5 les rendra moins performantes : ce sera autant de valeur qui ne sera plus créée ni redistribuée.
Des organisations professionnelles comme ESH, Coop’ HLM, USH et la Fédération des élus des EPL se sont également mobilisées contre cet article 5, que cet amendement propose de supprimer.
Dispositif
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Cet article vise à unifier le contentieux de la commande publique en qualifiant l'ensemble des contrats de droit privé qui régissent les relations entre les entreprises publiques locales (EPL) et leurs fournisseurs, en contrats administratifs. Une telle requalification emporterait l'obligation d'établir tous les contrats sur la base des Cahiers des Clauses Administratives Générales et techniques (CCAG) pourtant inadaptés à la plupart des activités des EPL. Ces organismes seraient alors tenus de faire des avances à leurs fournisseurs, de plafonner les pénalités pour certains marchés ou bien encore de transmettre leurs contrats commerciaux à toute personne qui en ferait la demande. Ils pourraient en outre, remettre en cause unilatéralement les contrats signés avec leurs détaillants. Enfin, le transfert de compétence du tribunal judiciaire au tribunal administratif, qui serait désormais seul habilité à juger leurs contrats, permettrait aux « tiers non privilégiés » d’introduire des recours alors que ce droit est réservé aujourd’hui aux seuls candidats évincés.
Toutes ces modifications sont de nature à complexifier inutilement le fonctionnement des EPL et à porter gravement atteinte à leur compétitivité face aux entreprises privées qui ne dépendent pas du Code de la Commande Publique. Compte tenu de la finalité poursuivie par le projet de loi, et de l’enjeu de maintenir la compétitivité des entreprises publiques locales de droit privé, cet amendement vise à supprimer l’article 5.
Dispositif
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L’article 5 du projet de loi entend procéder à l’unification du contentieux de la commande publique au profit du juge administratif, à travers l’élargissement de la qualification législative de contrat administratif à tous les contrats relevant du code de la commande publique.
Cette réforme est présentée comme une simplification qui permettrait aux acteurs économiques d’identifier plus facilement la nature du contrat et le juge compétent, de régler plus rapidement les litiges et d’éviter les divergences de jurisprudence. Le rapport « Rendre des heures aux français » présenté par des parlementaires en février 2024 et qui formule cette proposition, entendait « simplifier l’accès à la commande publique pour les TPE et PME » à travers cette unification du contentieux, estimant que « cette dissociation des compétences est source de divergences dans le cadre de contentieux en matière de commande publique ».
En premier lieu, force est de constater que l’état actuel du droit ne semblait pas poser de difficultés telles qu’elles justifiaient la présentation d’une réforme aussi profonde sans concertation et étude d’impact visant à en mesurer la portée sur le monde économique :
- Le juge judiciaire est le juge naturel des affaires et des entreprises. Si les personnes morales de droit privées peuvent être amenées à conclure des contrats de la commande publique, et donc à se rapprocher de la « sphère publique », il n’en demeure pas moins que la distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé n’est pas anodine. Le Conseil constitutionnel a ainsi pu rappeler que « les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents » (QPC n°020-857 du 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais), justifiant ainsi des différences de traitement qui ne méconnaissaient pas le principe d’égalité devant la loi (à propos de l’absence de recours « Tarn-et-Garonne » devant le juge judiciaire) ;
- Comme le rappelle l’étude d’impact, le volume de requêtes concernant le contentieux des contrats privés de la commande publique devant les 11 tribunaux judiciaires de première instance spécialement désignés est faible, avec moins de 30 affaires enregistrées devant le TJ de Paris en 2022 et 2023, et aucune autre dans les autres tribunaux depuis 2021 ;
- Le Conseil d’État observe dans son avis rendu sur le projet de loi, qu’il convient « de ne pas surestimer les avantages de la mesure en termes de simplification pour les entreprises », ajoutant que « le partage actuel du contentieux ne conduit que très rarement à des difficultés quant à la désignation du juge compétent ou à des divergences d’interprétation entre les deux ordres de juridiction »
Loin d’apporter une simplification salvatrice, l’article 5 du projet de loi aura à l’inverse des conséquences lourdes sur le fond du droit applicable pour de nombreux acteurs économiques, en particulier dans le secteur de l’énergie, et sera donc à l’origine d’une véritable complexification de l’activité des acteurs privés de la commande publique :
- L’unification du contentieux conduira à ce qu’une partie de l’activité des organismes concernés relève de la compétence du juge administratif, tandis qu’ils continueront de relever, pour le reste, du juge judiciaire, comme le souligne le Conseil d’État dans son avis ;
- Cette unification conduira également à l’ouverture du recours des tiers privilégiés ou intéressés (« recours Tarn-et-Garonne »), multipliant ainsi le risque de recours injustifiés ou abusifs dans un contexte d’acceptabilité de plus en plus délicate des travaux de réseaux et d’équipements de production d’énergies renouvelables, pourtant indispensables pour atteindre nos objectifs de transition énergétique ;
- Deux régimes contractuels coexisteront, entre les contrats conclus avant et après la réforme, ce qui sera source de confusion et de complexité ;
- L’exécution des contrats concernés se trouverait bouleversée sur de nombreux aspects, en commençant par l’application délicate des Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG), nécessitant un profond travail d’adaptation des contrats des entités adjudicatrices de droit privé dotées pour la plupart depuis des décennies de juristes et d’acheteurs de droit privé et non de juristes et d’acheteurs de droit public ;
- Les grands principes régissant les contrats administratifs auraient vocation à s’appliquer à l’ensemble de ces contrats : plafonnement des pénalités pour certains marchés, modification et remise en cause unilatérale des contrats… Ces pouvoirs exorbitants du droit commun, dont seraient investies les entités adjudicatrices de droit privé, sont en contradiction avec l’esprit de négociation commerciale, pourtant inhérent à la vie des affaires, et viendraient déséquilibrer les relations entre ces entités et leurs fournisseurs.
Ces bouleversements concerneront un nombre important d’acteurs économiques, en particulier dans le secteur de l’énergie, alors même que nous devons plus que jamais accélérer la transition énergétique et faciliter le déploiement des projets qui contribueront à l’atteinte de la neutralité carbone.
En effet, de nombreux opérateurs du secteur de l’énergie sont des entités adjudicatrices au sens du code de l’énergie, qu’il s’agisse de grandes entreprises publiques, notamment dans le domaine de l’électricité, ou d’entreprises publiques locales qui sont essentielles pour nos territoires et leur transition. A ce titre, les entreprises locales de distribution, qui jouent un rôle majeur dans leurs territoires, seront particulièrement touchées sur l’ensemble de leurs activités :
- Sociétés d’économie mixte et sociétés d’intérêt collectif agricole et leurs filiales
- Entités gérant des réseaux d’électricité et de gaz,
- Entités de commercialisation d’énergie
- Entités de production d’énergies renouvelables
Alors que nos entreprises doivent concentrer leurs efforts sur leur action pour faire face aux enjeux de la transition énergétique, de résilience au changement climatique et de décarbonation, et que le volume d’achats et de contrats sera amené à s’intensifier dans les prochaines années pour les entités concernées, il serait contreproductif de leur imposer un bouleversement du régime auquel sont soumises leurs activités. Loin de simplifier la vie de nos entreprises, cette réforme entrainera des coûts supplémentaires notamment en matière de ressources humaines, grèvera l’attractivité de ces opérateurs auprès de leurs fournisseurs et allongera les délais de traitement et d’attribution des contrats.
Le présent amendement propose en conséquence de supprimer l’article 5 du projet de loi et de maintenir ainsi l’état actuel du droit.
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L’article 5 du projet de loi de simplification de la vie économique prévoit d’unifier le contentieux de la commande publique au profit de la compétence du juge administratif. Désormais, les contrats relevant de la commande publique passés par « les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial » seront qualifiés d’administratifs.
En pratique, il s’agit des contrats passés par les sociétés d’HLM, les sociétés d’économie mixte, les sociétés publiques locales, ou encore les associations financées par la ressource publique, entités qui n’ont absolument pas été consultées. Cela impactera particulièrement les entreprises locales de distribution, qui jouent un rôle majeur dans nos territoires (Sociétés d’économie mixte et sociétés d’intérêt collectif agricole et leurs filiales, Entités gérant des réseaux d’électricité et de gaz, Entités de commercialisation d’énergie, Entités de production d’énergies renouvelables).
En théorie du droit, cette unification simplifie le droit au recours contentieux, puisque ne se posera plus la question du juge à saisir. Mais il n’y a pas toujours de contentieux, et cette question ne se pose finalement que très rarement. En effet, l’état actuel du droit ne pose pas de difficultés telles justifiant une réforme aussi profonde sans concertation, ni étude d’impact analysant les conséquences de cette réforme sur le monde économique. Le volume de requêtes concernant le contentieux des contrats privés de la commande publique devant les 11 tribunaux judiciaires de première instance spécialement désignés est faible, avec moins de 30 affaires enregistrées devant le Tribunal Judiciaire de Paris en 2022 et 2023, et aucune autre dans les autres tribunaux depuis 2021.
Loin de ne concerner que le juge à saisir, cette réforme aura des conséquences lourdes sur le fond du droit applicable (passation et exécution des contrats) pour de nombreux acteurs économiques, en particulier dans le secteur de l’énergie, et sera donc à l’origine d’une véritable complexification de l’activité des acteurs privés de la commande publique:
L’unification du contentieux conduira à ce qu’une partie de l’activité des organismes concernés relève de la compétence du juge administratif, tandis qu’ils continueront de relever, pour le reste, du juge judiciaire, comme le souligne le Conseil d’État dans son avis. Cette unification conduira également à l’ouverture du recours des tiers privilégiés ou intéressés (« recours Tarn-et-Garonne »), multipliant ainsi le risque de recours injustifiés ou abusifs Deux régimes contractuels coexisteront, entre les contrats conclus avant et après la réforme, ce qui sera source de confusion et de complexité ;L’exécution des contrats concernés se trouvera bouleversée sur de nombreux aspects, rendant obligatoire les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG), ce qui nécessitera un profond travail d’adaptation des contrats des entités adjudicatrices de droit privé dotées pour la plupart depuis des décennies de juristes et d’acheteurs de droit privé et non de juristes et d’acheteurs de droit public ;Les grands principes régissant les contrats administratifs auront vocation à s’appliquer à l’ensemble de ces contrats : plafonnement des pénalités pour certains marchés, modification et remise en cause unilatérale des contrats… Des pouvoirs exorbitants du droit commun en contradiction avec l’esprit de négociation commerciale, pourtant inhérent à la vie des affaires, et viendraient déséquilibrer les relations entre ces entités et leurs fournisseurs.
Enfin, rappelons que le juge judiciaire est le juge naturel des affaires et des entreprises. Si les personnes morales de droit privées peuvent être amenées à conclure des contrats de la commande publique, et donc à se rapprocher de la « sphère publique », il n’en demeure pas moins que la distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé n’est pas anodine. Le Conseil constitutionnel a ainsi pu rappeler que « les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents » (QPC n°020-857 du 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais), justifiant ainsi des différences de traitement qui ne méconnaissaient pas le principe d’égalité devant la loi (à propos de l’absence de recours « Tarn-et-Garonne » devant le juge judiciaire) ;
Le Conseil d’État observe dans son avis rendu sur le projet de loi, qu’il convient « de ne pas surestimer les avantages de la mesure en termes de simplification pour les entreprises », ajoutant que « le partage actuel du contentieux ne conduit que très rarement à des difficultés quant à la désignation du juge compétent ou à des divergences d’interprétation entre les deux ordres de juridiction »
Loin de simplifier la vie de nos entreprises, cette réforme entrainera des coûts supplémentaires notamment en matière de ressources humaines, grèvera l’attractivité de ces opérateurs auprès de leurs fournisseurs et allongera les délais de traitement et d’attribution des contrats.
Le présent amendement propose en conséquence de supprimer l’article 5 du projet de loi et de maintenir ainsi l’état actuel du droit.
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Les SA d’HLM, les Coop’HLM, les Entreprises locales d’Energies, et les Entreprises publiques locales (Sem, Spl, SemOp) attribuent à plusieurs dizaines de milliers d’entreprises des marchés publics de droit privé d’un montant total de plusieurs milliards d’euros chaque année. Cette nature « privée » spécifique à leurs marchés publics est un atout pour ces organismes et les entreprises en termes de souplesse d’exécution, de règles judiciaires agiles et d’alimentation du tissu économique local.
L’article 5 du projet de loi ambitionne de qualifier ces contrats selon une nature administrative dans un objectif d’unification du contentieux de la commande publique sous l’égide du juge administratif et selon des règles de droit administratif, dans un souci de bon ordonnancement juridique.
Cette mesure reviendrait à fragiliser la libre administration des collectivités territoriales, en soumettant à des règles contractuelles administratives des organismes de droit privé qu’elles ont choisi à dessein pour leur souplesse et leur accès à une réglementation agile. Le choix de ces outils est aussi motivé par leur effet levier : ils alimentent un tissu économique local qui risque d’être affaibli par ce changement des rapports contractuels avec les entreprises.
Cette disposition bouleverserait intégralement les rapports contractuels entre ces organismes et les entreprises, notamment en matière de construction et d’énergie. Tous les contrats relevant de la commande publique seraient à revoir en profondeur, ce qui représenterait un travail considérable pour des entreprises qui s’étaient parfaitement approprié le droit privé et qui ont rédigé leurs propres modèles de contrats, distincts tant sur la forme que sur le fond, des modèles ayant cours en droit administratif.
Cette réforme rendrait par exemple applicable intégralement les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) à ces organismes alors qu’ils ne leur sont pas adaptés.
De même, de nombreuses interrogations qui n’ont pas été évaluées perdurent par exemple quant au régime de la garantie décennale, aux jurisprudences à construire, aux régimes des avances, des pénalités, du mode amiable de règlement des litiges et bien d’autres techniques mais d’importance pratique pour l’exécution des contrats.
L’article 5 est aussi source de recours accrus contre ces marchés, de ralentissement des projets des collectivités territoriales, de contentieux insécurisant par manque de visibilité ainsi que de surcoûts potentiels pour tous les acteurs en présence. Il porte ainsi un coup à l’attractivité des entreprises concernées, notamment dans des secteurs concurrentiels comme les énergies renouvelables.
L’article 5 vient donc davantage complexifier que simplifier la vie des entreprises concernées. Les ELE, les ESH et les Epl sont, en effet, habituées à manipuler les règles relatives aux marchés publics de droit privé.
Ce bouleversement intervient enfin dans un contexte particulièrement tendu pour le secteur de l’immobilier et de la construction. De nombreuses ESH et Epl travaillent au renforcement de leur intervention dans le domaine de la construction, du logement ou encore de la vente d’immeubles à construire. Un tel changement de réglementation n’est donc pas souhaitable pour la résolution de cet enjeu national majeur sur laquelle des considérations d’ordre juridictionnel ne peuvent primer.
C’est en ce que sens que cet amendement supprime l’article 5.
Nb : Cet amendement a été travaillé avec l’Union Sociale pour l’Habitat, la Fédération des élus des Entreprises publiques locales et le Syndicat Entreprises Locales d’Energies
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Par le présent amendement de suppression, le groupe Écologiste - Solidarité et Territoires manifeste son opposition à unifier le contentieux de la commande publique sans évaluation préalable et complète des conséquences sur les personnes morales de droit privé passant des contrats de la commande publique.
L’article 5 du projet de loi ambitionne de qualifier ces contrats selon une nature administrative dans un objectif d’unification du contentieux de la commande publique sous l’égide du juge administratif et selon des règles de droit administratif, dans un souci de bon ordonnancement juridique.
Malgré son ambition simplificatrice, les conséquences de cette modification sur les personnes morales de droit privé passant des contrats de la commande publique ont été insuffisamment évaluées par le Gouvernement.
A titre d’exemple, les entreprises publiques locales choisissent à dessein des rapports contractuels de droit privé pour leur souplesse et leur accès à une réglementation agile, notamment en matière de construction, ou pour alimenter un tissu économique local, qui risque d’être affaibli par ce changement des rapports contractuels avec les entreprises.
La modification de la nature de leurs contrats soulève de nombreuses interrogations qui n’ont pas été évaluées : régime de la garantie décennale, jurisprudences à construire, régimes des avances, des pénalités, du mode amiable de règlement des litiges, conséquence de l’ouverture du recours Tarn-et-Garonne, application intégrale des cahier des clauses administratives générales, application de la théorie de l’imprévision…
La volonté simplificatrice de l’article 5 comporterait ainsi en réalité une série de conséquences pratiques significatives pour tous les acteurs dont la proportion apparaît sans commune mesure avec l’objectif d’unification du contentieux. Une telle modification irait ainsi à l’encontre de la visée du projet de loi qui est d’apporter de la simplification pour les entreprises en générant un lot substantiel d’interrogations juridiques.
C’est pourquoi le groupe Ecologiste - Solidarité et Territoires propose de supprimer l’article 5 du projet de loi, dont les conséquences semblent peser plus fortement dans la balance de la vie des entreprises que son objectif principal d’unification du contentieux.
Cet amendement a été travaillé avec l’Union Sociale pour l’Habitat et la Fédération des élus des entreprises publiques locales.
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Cet article met en échec l’ambition de simplification pour le secteur de l’économie mixte. En transformant en contrats administratifs les contrats de droit privé - qui régissent aujourd’hui les relations entre les entreprises publiques locales et leurs fournisseurs - l’article 5 vient complexifier inutilement le fonctionnement de nos entreprises.
Compte tenu de la finalité poursuivie par le projet de loi et de l’enjeu de maintenir la compétitivité des entreprises publiques locales de droit privé, cet amendement vise à supprimer de l’article 5.